用农业作类比可以为此提供经济上的道理。假设有两个农场,其中一个农场的土壤肥力相当于另一个农场的两倍。无论将化肥用于哪一个农场,都能使收成增加一倍,但现有的化肥只够一个农场使用。是依据较贫脊的土地需要更多的化肥这一理论而将这些化肥用于这类农场呢?还是应该将它在两个农场进行平分呢(平分化肥将使农场的产量各增长百分之五十),或是应该将化肥全部用于土壤较为肥沃的那一农场呢?答案只能是后者。假设土壤较为肥沃的那一农场的产量(在施用化肥之前)是2,而另一农场的产量为1。如果将化肥全部用于土壤贫脊的农场,那么两个农场的总产量就是4,即[(2+(1×2)];如果将化肥分别用于两个农场,那么总产量就是4又1/2,即(3+1又1/2);而如果将化肥全部用于土壤肥沃的农场,那么总产量就是5,即(4+1),如果我们考虑一下稍近似于家庭的情况就会发现,有着最佳合伙人的律师事务所总想雇佣最佳的职员为它们工作;拥有最佳学生的法学院总有最佳的教师;兴旺市场中的企业总比处于衰落市场的企业拥有更好的总经理。而且,如果我们假定配偶的实际质量像在农场、律师事务所、法学院和公司中一样是一种乘法关系而不仅仅是一种加法关系,那么婚姻(好像在大体上)也应该是这样的。
与婚姻有适当的相似之处的可能不是以上这些而是不同商品的国际贸易(比如,以小麦换飞机等,在此并不假设以最好的一种东西换最好的另一种东西,次好的一种东西换次好的另一种东西等)吗?这些东西并不像我们第一个例子中的土地和肥料那样是一起使用的,所以,潜在的倍增效应(这在婚姻例子中包括了更聪明或漂亮的孩子的生产)就不存在了。而且,除了父母质量的潜在倍增效应(Potential multiplicative effect)外,这还存在另外一种两个人“正相配(Positive assortative)”婚姻的理由:在家庭内减少摩擦,从而降低jiāo易成本。
除了婚姻和商业合伙之间的经济相似xìng之外,婚姻关系或至少在无过错离婚(后面讨论)产生之前不是一种自由市场原则的纯粹例子。三方面的具体特征使婚姻法和契约法区分开来。初看起来它们好像与上一章的观点相左并在相互之间也是不相容的。
第一,当事人并没有自由设定契约期限或通过双方同意而自由解除契约;期限是寿命,(传统法律中的)解除原因很像大学中的任期契约(tenure contract)解除原因。
第二,尽管婚姻契约是一种长期契约,但其违约制裁要比一般契约的违约制裁更为严厉。如果丈夫抛弃妻子(或反之),那他不仅必须要继续扶养其妻子(这是对必须支付损害赔偿的类推),而且还不能与任何其他人结婚,除非她同意离婚;这好像是一个违约者可能被禁止在他余生之内缔结另一契约以替代他违反的契约。
第三,尽管他们的关系具有封闭xìng,但如果配偶在婚姻期间有争议,法院一般不会干预其争端的解决;而配偶双方将不得不努力自行解决。
婚姻法好像是一个古怪的侵入xìng(intrusiveness,鉴于契约期限和对违约的制裁)和不干涉xìng(hands-off-ness)的混合物。所有这些都应作如何解释呢?是否可能与我们看到的在普通法其他领域内起作用的效率原则相协调呢?答案可能在于这样一个事实:婚姻“契约”影响到没有同意的第三方婚姻双方的子女。当然,即使在一个经双方同意才能离婚的制度下,爱孩子的父母在决定是否要离婚时总将考虑到离婚对孩子所造成的成本。但除非他们对孩子有着极大的利他主义精神,否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从