下(正常契约)利用受约人的弱点而违反允诺,那么我们也会尽量将责任加于要约人。一个例子是,A向B预付了货款,但B不jiāo货而将A的钱用于其他商业机会了。这样的行为没有任何经济合理xìng可言,为了威慑这种行为在未来的发生,我们无疑应该对此作出惩罚。在这种情况下,有意义的救济就是恢复原状。要约人违背其允诺除了想赚钱外不可能有其他目的和原因。我们可以通过使这种行为对要约人没有价值而阻止它,即我们要求要约人将其违约所得利润全部jiāo还受约人。除此没有更轻的制裁能制止这种违约。
但是,大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的,即以合理成本无法履约。还有一些是故意(我们将会看到)但从经济学角度看却是有效率的,它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位(你能理解为什么吗?),而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义:它绝不是强制信守契约的法律政策,而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛,但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下,一旦已经违约,再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件jiāo货后,我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约,并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时,他还没有开始其另外9万件的加工,但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外,没有其他用处,也很少有废料价值。所以,给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注,井基于减轻损害赔偿原则(doctrine of mitigation of damages),不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。
但是,如果科斯定理是真实的,那么这种危险会不会是虚构的呢?这里只存在双方当事人,这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格(其实是一个价格幅度)。当然,这只是双边垄断的另一例证,所以即使(在某种意义上是,因为)只有双方当事人,jiāo易成本仍会是很高的。
现在假设违约的是卖方而不是买方,我需要10万件定制零件在我机器上使用,但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件,但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成(即强制履行),那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本(因为毕竟我最清楚我自己的需求);要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行(或高成本商议以免除要约人履约义务)会再度导致资源浪费;另一方面,法律也没有强迫履约,而只限于支付受害人单纯损害赔偿(simple damages)。
但什么是单纯契约损害赔偿(simple contract damages)?除非其结果会是对资源的低效率使用(第一例中无用零件的生产,第二例中对替代供货人的迂回寻求),通常而言,给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对jiāo易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益,那他就不会有积极xìng去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产,也没有人需要它们。在第二个例证中,如果我从与原供货人的jiāo易中取得了预期收益,我就不会关心他是否履约了