有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施，那么结果是令人满意的。但是，一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行jiāo易的人们产生危险的事故；而且由于jiāo易成本很高，与他们进行jiāo易也是不可能的，潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益，所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时，竞争者们就会通过低价来抢走生意。

    在这些情况下，我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设，并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩（compliance with customs as a defense）。但在事故只对行业顾客有危害的情况下，购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本，顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以，如果原告是被告的顾客，由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。

    在过失的一个领域，即医疗失当comdical malpractice）案件中，法院根据上述区别已传统地允许将习惯用作抗辩。医生对其病员的注意义务（duty of care）就是服从医生所从事的医疗职业领域的习惯标准。由于受害人和加害人处于买方-卖方关系，所以潜在加害人（医生）有独立于法律向那些愿意支付的潜在受害者提供注意水平的激励。在此让我们观察一下侵权和契约原则之间的jiāo错。医生暗示允诺以同行医生们的习惯注意治疗病人。如果他注意不够，那么就犯有医疗失当，这是侵权。但他同时还以同一行为违反了他与病人之间的契约。

    6.4受害人过错：连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的义务

    预防的负担要低于不采取预防措施时的损失机率乘以损失总量，这只是有效率预防措施的必要条件，而非充分条件。如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期目标，那么这就是有效率的预防措施。因为正如许多行人所知道的那样，许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害人过错观念（concept of victim fault），以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1，000美元的事故需要被告花100美元才能避免，而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是，不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿，以使其“负有法律责任”。如果被告对此事故负有法律责任，原告就不会有任何激励去采取预防措施，因为他将取得其损害的全部补偿。这样，有效率的方法就不可能实现了。

    无疑，这里有些夸张。像我们将在本章后面看到的，侵权损害并不总是能得到全部赔偿的，特别是一旦涉及严重的人身伤害时更是如此。并且，在不涉及严重人身伤害的情况下，即使潜在受害人不采取任何措施，且他们在受伤害时也不被削减一分钱的损害赔偿，他们仍会设法采取预防措施。只不过这种激励可能很小（在财产权损害中这种激励可能为零，正如我们在第3章和下文讨论的铁路火花案所揭示的那样）。

    受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢？传统的普通法方法依照“连带过失（contributory negligence）”概念在探究被告是否已犯有过失，并断定他是有过失（如果不是，那么案件就有了结论）后，探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的，那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用，但假如我置换一下预防成本的数额，那么被告成本就是50美